Sublicenties in IT-aanbestedingen vragen om aantoonbare marktbeschikbaarheid

In beide aanbestedingen was voorgeschreven dat resellers software zouden leveren via een sublicentiemodel, onder toepasselijkheid van de ARBIT-2022. Protinus IT, samen met SoftwareONE en Dustin, stelde dat dit model in de praktijk niet uitvoerbaar is, omdat veel softwarevendoren sublicentiëring door resellers niet toestaan. Desondanks werd van inschrijvers verlangd dat zij deze constructie konden aanbieden.

De kern van het geschil raakt aan het proportionaliteits- en transparantiebeginsel. Een aanbestedende dienst mag vergaande eisen stellen aan de wijze van contractering, maar moet aannemelijk maken dat die eisen uitvoerbaar zijn voor een reëel deel van de markt. Dat geldt temeer wanneer de aanbesteding afhankelijk is van medewerking van derden, zoals softwarevendoren.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de Staat onvoldoende heeft onderzocht of en in hoeverre vendoren bereid zijn sublicenties te verstrekken binnen het voorgeschreven model. Algemene toezeggingen dat verzoeken “niet onredelijk zullen worden afgewezen” volstaan niet. Zonder concreet marktonderzoek kan niet van inschrijvers worden verlangd dat zij een constructie aanbieden waarvan de uitvoerbaarheid onzeker is. De aanbestedingen zijn daarom geschorst.

Deze uitspraak betekent geen afwijzing van innovatieve of afwijkende contractmodellen. Wel maakt de rechter duidelijk waar de grens ligt: wanneer de uitvoerbaarheid afhankelijk is van derden, rust op de aanbestedende dienst de plicht om vooraf inzichtelijk te maken dat de markt dit kan dragen. Het bewijsrisico ligt niet bij de inschrijver, maar bij de opdrachtgever die het model voorschrijft.

Ook binnen het defensie- en veiligheidsdomein blijft proportionaliteit een concrete toets, geen abstract beginsel. Wie kiest voor een vernieuwende inrichting van softwareketens, zal moeten laten zien dat die keuze aansluit bij aantoonbare marktpraktijk. Gebeurt dat niet, dan is ingrijpen door de rechter een reëel scenario.