BLOG | Flexibel inkopen met de onderhandelingsprocedure voor speciale sectorbedrijven

In voorgaande blogs gaf ik aan dat Deel 3 Aanbestedingswet 2012 (Aw) op enkele plaatsen ruimere mogelijkheden biedt voor speciale sectorbedrijven (SSB’s) dan voor de klassieke overheidsopdrachtgevers. 

In dit artikel bespreek ik een volgend voorbeeld daarvan. 

Een SSB kan op grond van artikel 3.32 jo. artikel 3.35 Aw, bij het uitvoeren van een inkoop voor een ‘relevante activiteit’ niet alleen altijd kiezen voor een openbare of niet-openbare procedure, maar ook  voor (o.m.) de onderhandelingsprocedure met aankondiging. 

Onder deel 2 van de Aw heet de hiermee vergelijkbare procedure voor de klassieke opdrachtgevers de mededingingsprocedure met onderhandeling, zie de artikelen 2.30 en 2.31 Aw. Anders dan een SSB kunnen deze klassieke opdrachtgevers slechts in een ‘beperkt’ aantal gevallen kiezen voor deze procedure (zie artikel 2.30 lid 1 jo. artikel 2.28 lid 1 onder a).

Binnen deel 3 Aw is het dus aanzienlijk gemakkelijker om bij inkopen die zich daar voor lenen deze flexibele onderhandelingsprocedure toe te passen. 

Wanneer kies je voor een onderhandelingsprocedure?

Een onderhandelingsprocedure kan worden benut in die gevallen waarin de inschrijvingen naar verwachting ruimte bieden voor verbetering, ten aanzien van uitvoeringstechnische, organisatorische en/of kostentechnische acpecten van de opdracht, en dus ook ten aanzien van de inschrijfprijs.

De systematiek van deze procedure is erop gericht dat inschrijvers een eerste inschrijving indienen (First Offer) en na onderhandelingen met het SSB daarover tot een finale en verbeterde inschrijving komen (een Best and Final Offer, BAFO [2]). Overleg en onderhandeling tussen het SSB en de inschrijvers kan zeer zinvol zijn voor het verkrijgen van betere inschrijvingen en uiteindelijk het verkrijgen van een betere wijze van uitvoering van de opdracht door de winnaar van de aanbesteding. 

Gelijke behandeling en transparantie tijdens onderhandelingen

Bij de onderhandelingen met de diverse inschrijvers moet het SSB er dan ook voor waken de gelijke behandeling te waarborgen en mag het geen informatie verstrekken waardoor een bepaalde inschrijver boven een andere inschrijver wordt bevoordeeld. Ook moet worden voorkomen dat er verschillende aanbestedingsdossiers onstaan voor de verschillende inschrijvers door de onderhandelingen. Het gelijkheidsbeginsel maakt onderhandelingen dus mogelijk kwetsbaar, maar niet onmogelijk.

De onderhandelingsfase over de inschrijvingen moet daarbij worden onderscheiden van een eventuele daaraan voorafgaande overlegfase over de vraagspecificatie. Zolang wijzigingen in de uitvraag maar worden gedeeld met alle inschrijvers en zo lang dit geen verboden wezenlijke wijzigingen betreft staat het gelijkheidsbeginsel daar in beginsel niet aan in de weg. [3]

Leidt overleg of onderhandeling tot een wens van een inschrijver de uitvraag aan te passen, dan dient dat voorstel gedeeld te worden met de andere inschrijvers, ook wanneer dat die andere inschrijvers enige mate van inzicht verschaft in de oplossing van de verzoekende inschrijver. Dat moeten inschrijvers als deelnemer aan een onderhandelingsprocedure accepteren ten faveure van een uiteindelijk (hopelijk) beter resultaat. 

Gelukkig laten de meeste SSB’s zich op grond van het voorgaande niet weerhouden van het met regelmaat (succesvol) toepassen van de onderhandelingsprocedure. Dat zou ook zonde zijn, gezien de voordelen die deze flexibele procedure biedt, en de mogelijkheden die er zijn om deze procedure voor geschikte gevallen op een (aanbestedingsrechtelijk) juiste wijze toe te passen.       

Blogserie speciale sectorbedrijven

Pieter Smid is binnen Brackmann één van de advocaten gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht. Hij heeft specifieke expertise als het gaat om deel 3 van de Aanbestedingswet, het deel voor speciale sectorbedrijven. Pieter licht verschillende onderwerpen uit in een serie blogs over dit thema.