Aanbesteden: Wat – Hoe? | Geheimverklaring van aanbestedingen: de toetsingscriteria

In de zaak stond een geheimverklaring van de Politie voor opdrachten rondom software voor de opsporingsdiensten centraal. In kort geding maakte een ondernemer daartegen bezwaar. De rechtbank toetst de geheimverklaring aan de hand van de volgende criteria:

• Individuele opdracht: De geheimhouding moet betrekking hebben op een “te onderscheiden individuele opdracht”. Geheimhouding voor een groot aantal opdrachten (zonder toetsing per individuele opdracht) is mijns inziens niet rechtmatig. Dit is nodig om te bepalen of het met de geheimverklaring beoogde doel ook met minder ingrijpende maatregelen bereikt kan worden. Ook omdat terughoudend moet worden omgegaan met geheimverklaringen (ro. 3.9). De geheimverklaring mag weliswaar betrekking hebben op een scala aan opdrachten of onderwerpen, maar dan moet steeds voor iedere individuele opdracht afzonderlijk worden getoetst of een geheimverklaring in nodig en rechtmatig is (ro. 3.11)
• Belangen: De aanbesteder moet toelichten welke belangen met de geheimverklaring worden beschermd. In het vonnis ging het om de bescherming van “wezenlijke veiligheidsbelangen” (ro. 3.21), maar dit is geen harde eis volgens artikel 2.23 van de Aanbestedingswet. Andere belangen kunnen ook een rol spelen. Mijns inziens maakt een verband met de in dit artikel 2.23 Aanbestedingswet genoemde veiligheidsbelangen een geheimverklaring waarschijnlijk eerder gerechtvaardigd. Cruciaal is dat de belangen concreet en toetsbaar zijn voor de rechtbank (ro. 3.14).
• Alternatieven: Ten slotte moet de aanbesteder toelichten dat bescherming van de genoemde belangen niet met minder vergaande maatregelen dan een geheimverklaring mogelijk is. De rechtbank oordeelt dat een aanbesteding voor de concrete opdracht niet onmogelijk is, maar dat er dan een risico bestaat dat minder betrouwbare partijen meedoen en kennis nemen van de informatie. Ook een geheimhoudingsverklaring (NDA) biedt volgens de rechtbank geen sluitende waarborgen. Mijns inziens is dit een logische overweging, maar niet altijd overtuigend. Het risico op minder betrouwbare partijen is immers altijd aanwezig en een NDA biedt inderdaad geen volledige garantie. Ik verwacht dat deze overweging moet worden beoordeeld in het licht van de te beschermen belangen: hoe zwaarder die belangen wegen, hoe sneller minder vergaande maatregelen onvoldoende zijn.

De geheimverklaring moet vooraf worden gepubliceerd, zoals bijvoorbeeld recent gebeurde bij het Ministerie van Defensie. Dat is immers voor belanghebbenden om daartegen bezwaar te maken.

Uiteindelijk blijft de geheimverklaring een uitzondering. De aanbesteder moet daarom concreet kunnen uitleggen waarom deze uitzondering nodig is en aantonen dat aan alle criteria is voldaan.

Deze blog is onderdeel van de blogreeks ‘Aanbesteden: Wat – Hoe?’, waarin Joris Bax, advocaat bij Brackmann, zijn inzichten en reflecties deelt over actuele thema’s binnen het aanbestedings- en bouwrecht.