Creëren van een gelijk speelveld, een praktische handreiking

Creëren van een gelijk speelveld, een praktische handreiking 

Auteur(s): mr. S.C. (Suzanne) Brackmann, Brackmann 

Gelijk speelveld, level playing field, gelijke monniken gelijke kappen. Het gelijk speelveld heeft alles te maken gelijke kansen om een opdracht te verwerven. Het is geen op zichzelf staand beginsel, maar vormt een impliciet principe binnen het aanbestedingsrecht en vloeit voort uit de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie. Door waarborging van dit principe beoogt de aanbestedende dienst dat alle inschrijvers onder vergelijkbare omstandigheden deelnemen aan een aanbestedingsprocedure en dat geen van hen ongerechtvaardigd wordt bevoordeeld, of benadeeld. Schending van dit beginsel kan verstrekkende gevolgen hebben voor de rechtmatigheid en integriteit van de aanbesteding. 

Ter voorkoming van dergelijke ongelijkheden is een proactieve benadering van aanbestedende diensten vereist. In dit artikel analyseer ik de uitdagingen die zich voordoen met betrekking tot het gelijke speelveld, in het bijzonder in situaties waarin een zittende dienstverlener meedingt naar de opdracht in een nieuwe aanbesteding. Daarnaast worden mogelijke oplossingsrichtingen geschetst. 

De volgende vragen staan hierbij centraal: 

• Wat houdt een gelijk speelveld in? 
• Wat is de juridische grondslag? 
• Welke problematiek doet zich in de praktijk voor? 
• Welke maatregelen kunnen aanbestedende diensten treffen om een gelijk speelveld te waarborgen? 

In dit artikel wordt niet ingegaan op de mogelijkheden om ondernemingen uit bepaalde landen van de aanbesteding uit te sluiten. Daarover zijn recent twee uitspraken gedaan door het Europese Hof van Justitie: 22 oktober 2024, C-652/22 (Kolin) en 13 maart 2025, C-266/22 (CRRC).

Wat houdt een gelijk speelveld in? 

Een aanbestedingsprocedure is per definitie een concurrentiële procedure waarin meerdere partijen strijden om de gunning van een opdracht. Essentieel daarbij is dat alle inschrijvers een gelijke kans krijgen. Dit impliceert dat de aanbestedende dienst geen voorwaarden mag scheppen die een of meer marktpartijen een onrechtmatig voordeel opleveren of een of meer marktpartijen juist onrechtmatig benadelen

Wat is de juridische grondslag? 

Hoewel een gelijk speelveld niet expliciet in de wet is gecodificeerd, vindt het zijn basis in verschillende wettelijke bepalingen die het gelijkheidsbeginsel, proportionaliteitsbeginsel en het transparantiebeginsel betreffen of daaruit voortvloeien, zoals neergelegd in onder meer: 

• art.1.8Aw: gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers; 
• art.1.10a lid 1Aw: verbod op kunstmatige beperking van mededinging; 
• art.1.10b Aw: verplichting tot passende maatregelen ter voorkoming van bevoordeling;
•  art. 2.75 lid 6Aw: technische specificaties mogen geen ongerechtvaardigde concurrentiebelemmeringen opleveren. 

Het niet in acht nemen van een gelijk speelveld kan aldus worden beschouwd als strijdig met de eisen van gelijkheid, proportionaliteit en transparantie, en dat kan de rechtmatigheid van de aanbesteding in gevaar brengen.

Welke problematiek doet zich in de praktijk voor?

Disproportionele eisen Een veelvoorkomende oorzaak van ongelijkheid binnen aanbestedingsprocedures is de formulering van disproportionele eisen. Wanneer eisen worden gesteld waaraan slechts een beperkt aantal inschrijvers kan voldoen, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, wordt de mededinging ongerechtvaardigd beperkt. 

Tegelijkertijd kan niet worden gesteld dat een eis per definitie ongerechtvaardigd is, enkel en a leen omdat slechts één inschrijver daaraan voldoet. Zolang de gestelde eisen objectief gerechtvaardigd zijn, is er geen sprake van een ongelijk speelveld. De objectieve rechtvaardiging is maatwerk, en dus voor elke opdracht anders. De objectieve rechtvaardiging hangt samen met de aard en omvang van de opdracht, de doelstellingen van de aanbestedende dienst en de verdere omstandigheden, bijvoorbeeld van de uitvoering. 

Een aanbestedende dienst die eisen stelt die objectief gerechtvaardigd zijn, en leiden tot een zeer beperkt aantal inschrijvers, maar die toch meer concurrentie wenst, kan een oplossing zoeken in het hanteren van criteria die de marktpartijen uitdagen tot innovatie. Een andere mogelijkheid is om een ingroeimodel te creëren, waarbij de opdrachtnemer gedurende de looptijd van de overeenkomst steeds meer gaat voldoen aan bepaalde eisen en criteria. Met name voor eisen op het gebied van duurzaamheid is dit een voor de hand liggende mogelijkheid

Vendor lock-in 

Een specifieke uitdaging in het kader van eerlijke concurrentie is de situatie waarin een aanbestedende dienst in zodanige mate afhankelijk is geworden van een bestaande leverancier dat een overstap praktisch onuitvoerbaar lijkt. Dit doet zich met name voor in de ICT-sector, waar systemen dusdanig zijn geïntegreerd in de organisatie dat de overstap naar een andere opdrachtnemer gepaard gaat met aanzienlijke kosten en operationele risico’s. Daarbij moet bedacht worden dat ook voor de zittende opdrachtnemer overigens vaak geldt dat hij een forse transitie-inspanning moet doen als hij de nieuwe opdracht gegund krijgt. 

In veel gevallen is deze problematiek te voorzien. Het is dan raadzaam om de looptijd van de overeenkomst daarop te laten aansluiten. Als bijvoorbeeld een overeenkomst wordt gesloten met een looptijd van acht jaar, met verschillende verlengingsmogelijkheden, heeft de aanbestedende dienst gedurende een langere periode profijt van de software, inclusief updates en upgrades. Gedurende de looptijd zijn er vanzelfsprekend ontwikkelingen op softwaregebied, en ook binnen de organisatie van de aanbestedende dienst. Op basis van (onder meer) deze ontwikkelingen bepaalt de aanbestedende dienst wanneer de nieuwe opdracht aanbesteed wordt.

Voorsprong van zittende opdrachtnemer 

Een zittende opdrachtnemer heeft, als gevolg van de uitvoering van de lopende overeenkomst, in veel gevallen een informatievoorsprong ten opzichte van andere inschrijvers. Deze voorsprong kan zich op verschillende manieren manifesteren.

• Kennis en informatie. De zittende partij beschikt over interne kennis van de aanbestedende dienst, haar processen en voorkeuren. Deze kennis is op legitieme wijze verkregen, maar soms dient de aanbestedende dienst maatregelen te treffen om ongelijkheid te voorkomen. Het gaat dan vooral om data (aantallen) met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst. Om te voorkomen dat andere inschrijvers op achterstand komen, kan en moet de aanbestedende dienst zo veel mogelijk relevante informatie over de uitvoering van de opdracht openbaar maken, rekening houdend met de bedrijfsvertrouwelijke aard ervan voor de opdrachtnemer.2 Indien de aanbestedende dienst niet over de informatie beschikt, behoeft de opdrachtnemer deze data niet te verstrekken als hij daartoe geen contractuele verplichting heeft.3 Voor toekomstige aanbestedingen is het daarom raadzaam om vast te leggen welke informatie de opdrachtnemer moet verstrekken als onderdeel van de overeenkomst. Zonder die informatie zal de aanbestedende dienst ten behoeve van het creëren van een gelijk speelveld, moeten werken met aannames of staffels. In de praktijk blijft vaak een kennisvoordeel bestaan voor de zittende dienstverlener. Dit uit zich niet alleen in specifieke technische of operationele kennis, maar ook in bekendheid met interne processen, de bedrijfscultuur en de goede relatie met de aanbestedende dienst. Dit voordeel is niet altijd vo ledig te neutraliseren, maar is ook niet per definitie onrechtmatig. 
• Materiële voorsprong. Een zittende opdrachtnemer kan naast een informatievoorsprong ook een materiële voorsprong hebben doordat hij reeds investeringen heeft gedaan in middelen die nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht. Hierdoor heeft hij lagere kosten dan nieuwe inschrijvers die dergelijke investeringen nog moeten doen. Hoewel deze middelen eerlijk zijn verworven, moet de aanbestedende dienst ingrijpen wanneer hierdoor een ongelijk speelveld ontstaat. Het is nuttig om daartoe onderscheid te maken tussen opdracht-specifieke middelen en multi-inzetbare middelen.
• Opdracht-specifieke middelen. Indien bepaalde middelen uitsluitend kunnen worden aangewend voor de specifieke opdracht van deze aanbestedende dienst (bijvoorbeeld omdat de naam van de aanbestedende dienst erop is aangebracht, het ontwerp specifiek is gemaakt voor de aanbestedende dienst, et cetera) ligt het in de rede om deze contractueel aan te merken als eigendom van de aanbestedende dienst. Hierdoor blijft het gebruik ervan gewaarborgd voor toekomstige opdrachtnemers en wordt voorkomen dat deze middelen na afloop van de opdracht verloren gaan of exclusief beschikbaar blijven voor de zittende dienstverlener. Door een dergelijke constructie te hanteren, wordt tevens voorkomen dat een zittende opdrachtnemer onevenredig wordt bevoordeeld door eerdere investeringen die feitelijk door de aanbestedende dienst zijn gefinancierd. Dit draagt bij aan de bevordering van eerlijke mededinging en vermindert het risico op een verstoring van het gelijk speelveld.
• Multi-inzetbare middelen. Inschrijvers hebben zelf multi-inzetbare middelen in bezit of dienen deze ten behoeve van de uitvoering van een opdracht aan te schaffen. Dergelijke middelen zijn niet opdracht specifiek en zijn algemeen verkrijgbaar en leveren dus geen ongerechtvaardigd concurrentievoordeel. Overigens kan de aanbestedende dienst in verband met de investeringen die een opdrachtnemer moet doen ten behoeve van de uitvoering van de opdracht het mogelijk maken om met bestaand materiaal en materieel de opdracht uit te mogen voeren, in plaats van de eis dat (bij wijze van voorbeeld) nieuwe abri’s, laptops, dienstfietsen et cetera aangeschaft moeten worden. Of de mogelijkheid opnemen om tijdens de looptijd van de overeenkomst beetje bij beetje over te stappen naar nieuw materiaal of materieel. Bij ICT-contracten kan het hanteren van open standaarden of open source-software een oplossing bieden.
• Opsplitsen van de opdracht. Een mogelijke maatregel om de materiële voorsprong van de zittende dienstverlener te beperken, is het opsplitsen van de opdracht in afzonderlijke percelen of deelopdrachten, waarbij de levering van benodigde middelen wordt gescheiden van de uitvoering van de bijbehorende diensten. Dit vergroot de toegang tot de aanbesteding voor een bredere groep inschrijvers en draagt bij aan een evenwichtiger concurrentieklimaat. Een voorbeeld hiervan is een aanbesteding voor leerlingenvervoer, waarbij de aanbestedende dienst de opdracht kan verdelen in enerzijds de levering van voertuigen en anderzijds de uitvoering van het vervoer. Door deze functies los te koppelen, kunnen verschillende marktpartijen meedingen naar een deel van de opdracht, waardoor afhankelijkheid van één enkele leverancier wordt verminderd. Bovendien bouwt de aanbestedende dienst hiermee zelf een eigen bezit op van essentiële middelen, zoals voertuigen, waardoor de materiële voorsprong van een zittende opdrachtnemer minder relevant wordt. Het strategisch opdelen van opdrachten kan dus niet alleen de mededinging stimuleren, maar ook bijdragen aan een duurzamere uitvoering en een flexibelere wijze van aanbesteden. 
• Competitief voordeel van de zittende dienstverlener. Een belangrijke nuance in de beoordeling van de materiële voorsprong is dat de zittende opdrachtnemer de opdracht in het verleden reeds heeft verworven op basis van een competitieve procedure. Dit impliceert dat de partij destijds als meest geschikte inschrijver werd beoordeeld. Indien concurrenten sindsdien slechts beperkte vooruitgang hebben geboekt op het gebied van innovatie, kwaliteit of efficiëntie, blijft de kans groot dat de zittende opdrachtnemer opnieuw als beste uit de aanbesteding komt. In dergelijke geva len is het niet de bestaande positie van de opdrachtnemer die een ongelijk speelveld creëert, maar het feit dat de markt nog geen reële alternatieven biedt die de aanbestedende dienst in staat ste len een beter gekwalificeerde opdrachtnemer te selecteren. In dergelijke geva len is geen sprake van een ongelijk speelveld, zodat van de aanbestedende dienst geen nadere actie wordt verlangd.

Conclusie 

Het borgen van een gelijk speelveld in aanbestedingsprocedures, met name bij herinschrijving van zittende opdrachtnemers, vereist zorgvuldige overweging. Hoewel bepaalde voordelen inherent zijn aan een zittende partij en niet volledig kunnen worden geëlimineerd, kan de aanbestedende dienst door middel van transparantie, contractuele waarborgen en proportionele criteria eerlijke concurrentie bevorderen. 

• 1. Met dank aan Floor Brauckmann, juridisch medewerker van Brackmann. 
• 2. CvAE 15 april 2016, nr. Advies 300. 
• 3. Rb. Den Haag (vzr.) 6 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8021