Niet iedere tekortkoming rechtvaardigt ontbinding: de tenzij-bepaling in de scheepsbouw

Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming de wederpartij in beginsel de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, die ontbinding niet rechtvaardigt. De Hoge Raad verduidelijkte in zijn arrest van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. Hijma) dat hoofdregel en uitzondering samen de materiële rechtsregel vormen: alleen een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op ontbinding. De afweging geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Cruciaal voor de praktijk: de stelplicht en bewijslast voor de tenzij-bepaling rusten op de schuldenaar, in dit geval de aannemer. Wie meent dat de ontbinding door de wederpartij niet gerechtvaardigd is, moet dit gemotiveerd aanvoeren en zo nodig bewijzen. De aannemer deed het tegendeel: zij hield consequent vol dat de frames correct waren en weigerde herstel, een standpunt dat werd gelogenstraft door de bevindingen van de onafhankelijke gerechtelijke deskundige. Daarmee bood zij de rechtbank en het hof geen aanknopingspunten voor de tenzij-bepaling.

In bouwzaken wordt de vraag wie het risico draagt van gebrekkige opdrachtgevertekeningen snel relevant. Art. 7:754 lid 1 BW verplicht de aannemer tekortkomingen in verstrekte plannen en tekeningen te melden zodra hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Schendt hij die plicht, dan kunnen de gevolgen voor zijn rekening komen (art. 7:760 lid 2 en 3 BW). In de onderhavige zaak was dit artikel echter niet van toepassing: het hof (en de A-G bevestigt dit) oordeelde dat de oorzaak van het falen niet in de tekeningen lag, maar in de overschrijding van de toleranties door de aannemer.

Wie onterecht buitengerechtelijk ontbindt, riskeert zelf tekort te schieten. In het omgekeerde scenario (waarbij de ontbinding niet gerechtvaardigd was geweest) zou de opdrachtgever schadevergoeding wegens wanprestatie kunnen zijn verschuldigd en had de aannemer nakoming, eventueel met dwangsom, kunnen vorderen. De aannemer zelf bleef in dit geval zitten met onverkoopbare frames en jarenlange opslagkosten die zij niet (volledig) kon verhalen.

1. Documenteer afwijkingen onmiddellijk schriftelijk en presenteer een concreet herstelplan; stilzwijgen versterkt de positie van de opdrachtgever;
2. Voer het tenzij-verweer altijd subsidiair: betwist de tekortkoming én stel gemotiveerd dat deze, als bewezen, de ontbinding niet rechtvaardigt;
3. Breng art. 7:754 BW tijdig in stelling: gebrekkige of onduidelijke tekeningen moeten schriftelijk en ondubbelzinnig worden gesignaleerd vóór of tijdens de uitvoering;
4. Weeg herstelkosten af: meer dan 20-35% van de aanneemsom weegt zwaar in de proportionaliteitstoets van art. 6:265 BW.

Geschillen over gebrekkige oplevering, (dreigende) ontbinding of aansprakelijkheid in een bouw- of scheepsbouwproject vragen om advies dat is toegesneden op de feiten, de contractstukken en de fase van het project. De keuze tussen herstel, prijsvermindering, schadevergoeding of een beroep op de tenzij-bepaling is een strategische keuze die al vroeg moet worden gemaakt.

Evert Jan Heijnen is advocaat en partner bij Brackmann. Hij adviseert en procedeert over contractuele conflicten en aansprakelijkheid in de scheepsbouw en de maakindustrie.