Ruimtelijke ontwikkeling met BOPA-omgevingsvergunning: wel de uitvoerbaarheid toetsen
Ook bij het verlenen van BOPA-vergunningen voor het afwijken van het omgevingsplan ten behoeve van ruimtelijke ontwikkelingen dient te worden getoetst aan het vereiste van uitvoerbaarheid. Als de gemeente op voorhand redelijkerwijs moet inzien dat een andere benodigde vergunning aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg staat, mag de BOPA-vergunning niet worden verleend.
Per 1 januari 2024 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) ingetrokken en is de Omgevingswet in werking getreden. Onder het oude recht gold dat in de ruimtelijke onderbouwing bij de omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan (Wabo-projectbesluit) ingegaan moest worden op de uitvoerbaarheid. Het was daarbij vaste rechtspraak dat geen omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan mocht worden verleend als de gemeente op voorhand redelijkerwijs had moeten inzien dat een andere benodigde vergunning (bijvoorbeeld voor natuur) aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg stond.
In de Omgevingswet en de daaronder vallende uitvoeringsbesluiten is een dergelijke bepaling niet langer opgenomen. Bestaat daarom niet langer de verplichting om bij een BOPA-vergunning te toetsen aan de uitvoerbaarheid? De voorzieningenrechter bij de Rechtbank Midden-Nederland ging daarvan uit , maar de Rechtbank Gelderland oordeelde anders.
Volgens de rechtbank blijkt de uit de Nota van Toelichting bij het Omgevingsbesluit dat de wetgever met het vervallen van deze bepaling (juist) niet heeft beoogd dat de uitvoerbaarheid niet langer moet worden getoetst. In de Nota van Toelichting staat namelijk het volgende:
“Tegelijkertijd kan het in strijd worden geacht met een evenwichtige functietoedeling als er functies zouden worden toegedeeld waarvan het op voorhand aannemelijk is dat deze op de desbetreffende locatie nooit kunnen worden verwezenlijkt. Bovendien zou een dergelijke regeling wegens belangen van derden in strijd kunnen zijn met het beginsel van evenredigheid, als zij nadelen ondervinden van de functietoedeling waar het met die toedeling te dienen doel, bij gebrek aan uitvoerbaarheid van de functie, niet tegenop weegt. Zo zal in een plan niet zekerheidshalve een functie-aanduiding «woonwijk» kunnen worden opgenomen als op voorhand duidelijk is dat de woonwijk op die locatie nimmer kan worden gerealiseerd. Er mag met andere woorden van het bevoegd gezag worden verwacht dat het geen functies toedeelt en regels stelt waarvan ten tijde van de vaststelling aannemelijk is dat deze onuitvoerbaar zijn.”
De rechtbank is daarom van oordeel dat ook onder het nieuwe, huidige recht de uitvoerbaarheid dient te worden beoordeeld bij het verlenen van een omgevingsvergunning voor het afwijken van het omgevingsplan en dat de bestaande rechtspraak van de Afdeling over uitvoerbaarheid dus van toepassing blijft. Dat de eis dat onlosmakelijke activiteiten samen moeten worden aangevraagd, zoals gold onder de Wabo , niet meer geldt onder de Omgevingswet impliceert naar het oordeel van de rechtbank niet dat de uitvoerbaarheid niet meer hoeft te worden beoordeeld. Immers, voorheen werd ook bij vergunningen waar de onlosmakelijke samenhang niet voor gold, de uitvoerbaarheid beoordeeld. Ik verwacht dat de Afdeling deze lijn gaat volgen.
