Vendor lock-in bij ICT-opdrachten: wat verandert er onder de nieuwe aanbestedingsverordening?

Onder de huidige Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) biedt artikel 2.32 lid 1, onder b, juncto lid 3 ruimte voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Dat kan onder andere wanneer een opdracht slechts door één bepaalde ondernemer kan worden uitgevoerd: omdat mededinging om technische redenen ontbreekt (artikel 2.32 lid 1, onder b, onder 2°), of omdat uitsluitende rechten moeten worden beschermd (onder 3°). Bovendien mag geen redelijk alternatief of substituut bestaan en mag de ontbrekende mededinging niet voortkomen uit een kunstmatige beperking van de aanbestedingsvoorwaarden (lid 3).

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking is een uitzonderingsprocedure, die restrictief moet worden uitgelegd. Dat volgt al uit het arrest Commissie/Italië van het Hof van Justitie¹ en is bevestigd in Commissie/Oostenrijk² en Commissie/Polen³. De bewijslast rust volledig op de aanbestedende dienst. Die moet dus concreet onderbouwen waarom werkelijk maar één leverancier passend is voor gunning.

De recente Nederlandse lijn is streng. In juni 2026 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland in een ROC-zaak over ERP/HR-software dat onvoldoende was aangetoond dat mededinging om technische redenen ontbrak.⁴ Rb. Noord-Nederland 6 februari 2026 (UMCG/Pragus) achtte de motivering voor de procedure zonder voorafgaande bekendmaking eveneens onvoldoende.⁵ Commissie van Aanbestedingsexperts Advies 823 (30 juni 2026) biedt de meest recente gezaghebbende leidraad: een beroep op technische exclusiviteit vraagt om een nauwkeurig, verifieerbaar feitenonderzoek.⁶

Het arrest van 9 januari 2025 in Česká republika / Generální finanční ředitelství (HvJ EU 9 januari 2025, C-578/23) is richtinggevend.⁷ Het betrof een ICT-systeem voor de Tsjechische belastingdienst dat in 1992, vóór de EU-toetreding, aan één leverancier was uitbesteed. Die leverancier kreeg exclusieve auteursrechten. Toen de dienst in 2016 opnieuw rechtstreeks wilde contracteren, werd die exclusiviteit als rechtvaardiging aangevoerd.

Het Hof formuleerde een scherpe toets. De aanbestedende dienst moet cumulatief aantonen dat, ten eerste, technische of artistieke redenen dan wel de bescherming van uitsluitende rechten verband houden met het voorwerp van de opdracht, én, ten tweede, gunning aan die specifieke ondernemer om die redenen volstrekt noodzakelijk is. Daar komt een zelfstandige eis bij: de technische redenen of exclusieve rechten mogen niet aan de aanbestedende dienst zelf kunnen worden toegerekend. Dit betekent dat de aanbestedende dienst alles moet doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om niet in een toestand van exclusieve afhankelijkheid van één opdrachtnemer te geraken. Bestaat die exclusiviteitstoestand toch, dan moet hij zich inspannen om die te beëindigen, wil hem later nog een beroep op de uitzondering toekomen. Het relevante beoordelingsmoment is de oorspronkelijke aanbesteding, niet uitsluitend de nieuwe gunning.

Het voorstel voor een nieuwe Public Procurement Regulation vervangt Richtlijnen 2014/24/EU, 2014/25/EU en 2014/23/EU. Het voorstel introduceert in artikel 46 een bijzondere procedure voor situaties waarin een contract zonder competitief proces kan worden gegund. Artikel 47 bevat de limitatieve situaties waarin daarvan gebruik kan worden gemaakt. Voor technische redenen bepaalt artikel 47, onder a, onder ii, dat een procedure zonder voorafgaande mededinging alleen wordt toegestaan wanneer “competition is absent for technical reasons that cannot be attributed to the design of a prior procurement procedure or an artificial narrowing down of the parameters of the procurement.” Oftewel: de technische redenen mogen niet zijn toe te schrijven aan de opzet van een eerdere aanbestedingsprocedure of aan een kunstmatige beperking van de aanbestedingsvoorwaarden.

Vergeleken met artikel 2.32 Aw 2012 is dit een belangrijke aanscherping. Wat nu vooral uit de restrictieve rechtspraak volgt, wordt expliciet: het gebrek aan concurrentie mag niet het gevolg zijn van de vormgeving van een eerdere aanbesteding. Daarmee wordt de vendor lock-in-test van het Hof gecodificeerd. Als verordening werkt het nieuwe kader bovendien rechtstreeks, zonder nationale omzetting. Overweging 22 benadrukt dat gunning zonder voorafgaande mededinging strikt uitzonderlijk en alleen verdedigbaar is wanneer concurrentie objectief onmogelijk of kennelijk ongeschikt is.

De Commissie reageert hiermee op een hardnekkig ICT-probleem. In de impactanalyse wijst zij op single-bid-procedures en gebrekkige concurrentie, vooral in strategische sectoren. De hele contractlevenscyclus komt in beeld: de keuzes bij het ontwerpen en uitvoeren van de initiële opdracht bepalen of een directe vervolgopdracht later nog juridisch houdbaar is.

De juridische toets begint dus niet pas bij de beoogde onderhandse gunning. Een doordachte initiële aanbesteding, een aantoonbare marktanalyse en contractuele exitvoorzieningen zijn essentieel. Dat biedt ook ondernemers concrete aanknopingspunten om een beroep op exclusiviteit kritisch te toetsen.

Voor aanbestedende diensten:

• Zorg bij de initiële aanbesteding voor bepalingen over broncode-eigendom, interoperabiliteit en data-portabiliteit, zodat u niet afhankelijk wordt van één leverancier.
• Leg in de aanbestedingsstukken vast welke exitstrategie geldt bij einde contract, inclusief overdracht van documentatie en migratieondersteuning.
• Voer vóór het inroepen van artikel 2.32 Aw (straks artikel 47 Verordening) een gedegen marktconsultatie uit en documenteer deze goed, want rechters en de Commissie van Aanbestedingsexperts toetsen dit kritisch.
• Bedenk: als u bij de eerste aanbesteding al wist of had moeten weten dat vervolgopdrachten noodzakelijk waren, kunt u zich voor die vervolgopdrachten later niet beroepen op de positie van de huidige leverancier.
• Overweeg raamovereenkomsten of meerjarige contracten met voldoende mededinging bij de sluiting, in plaats van opeenvolgende enkelvoudige gunningen.

Voor ondernemers / ICT-leveranciers:

• Wees alert als een aanbestedende dienst een vrijwillige transparantieaankondiging publiceert op grond van artikel 2.32 Aw: u kunt bezwaar maken als de motivering onvoldoende is.
• Voer bij bezwaar concreet aan dat een redelijk alternatief of substituut bestaat, want vage stellingen worden niet gehonoreerd (zie Advies 823).
• Controleer of de aanbestedende dienst de exclusiviteitssituatie zelf heeft veroorzaakt door de opzet van de eerdere aanbesteding; dat is nu een zelfstandig toetsingscriterium.
• Vergewis u ervan dat uw ICT-oplossing interoperabel is en dat u contractuele bedingen kunt aanbieden waarmee vendor lock-in wordt voorkomen. Dat versterkt uw positie in competitieve procedures.

De codificatie van de vendor lock-in-test in de nieuwe Verordening markeert een kantelpunt. Aanbestedende diensten kunnen niet langer blindvaren op de uitzondering van technische redenen als zij zelf verantwoordelijk zijn voor de ontstane afhankelijkheid. Voor ICT-leveranciers betekent dit juist een kans: meer transparantie, meer concurrentie en voor wie investeert in interoperabiliteit, meer kansen op de markt.

Alexander Klein Hofmeijer is advocaat aanbestedingsrecht bij Brackmann en adviseert aanbestedende diensten en inschrijvers over complexe ICT- en inkooptrajecten, onder meer in het defensie- en veiligheidsdomein.

• ¹HvJ EG 10 maart 1987, zaak 199/85, Commissie/Italië, ECLI:EU:C:1987:115.
• ²HvJ EU 20 maart 2018, C-187/16, Commissie/Oostenrijk, ECLI:EU:C:2018:194.
• ³HvJ EU 7 september 2023, C-601/21, Commissie/Polen, ECLI:EU:C:2023:629.
• ⁴Rb. Midden-Nederland 26 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:4009.
• ⁵Rb. Noord-Nederland 6 februari 2026, ECLI:NL:RBNNE:2026:320.
• ⁶Commissie van Aanbestedingsexperts 30 juni 2026, Advies 823.
• ⁷HvJ EU 9 januari 2025, C-578/23, Česká republika – Generální finanční ředitelství, ECLI:EU:C:2025:4.