Weerbare speciale sectoren: de FSR na drie jaar praktijk

Deze zaak is een voorbeeld van de bredere belangstelling voor Chinese staatsbedrijven en hun betrokkenheid bij Europese spoorwegaanbestedingen sinds het bestaan van de handhaving van de FSR. 

In mijn vorige bericht schreef ik over de Europese instrumenten waarmee publieke inkoop wordt ingezet voor economische veiligheid en weerbaarheid, en kondigde ik aan met de FSR te beginnen. Inmiddels heeft de Europese Commissie haar eerste evaluatie van die verordening gepubliceerd.
 

De Foreign Subsidies Regulation (FSR, Verordening (EU) 2022/2560) is ingevoerd om verstoringen van de Europese interne markt door buitenlandse subsidies tegen te gaan en zo bij te dragen aan een gelijk speelveld voor bedrijven die actief zijn op de Europese markt. Sinds oktober 2023 geldt voor grote opdrachten een meldplicht voor buitenlandse financiële bijdragen.

Bij aanbestedingen met een waarde van EUR 250 miljoen of meer moet worden beoordeeld of in de drie voorafgaande jaren per derde land ten minste EUR 4 miljoen aan buitenlandse financiële bijdragen is ontvangen. Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de inschrijver zelf, maar ook naar dochtermaatschappijen zonder commerciële autonomie, moedermaatschappijen en, waar relevant, belangrijke onderaannemers en leveranciers die bij dezelfde inschrijving betrokken zijn. Blijft het totaal aan relevante bijdragen per derde land onder die drempel, dan volstaat een verklaring. Wordt die drempel wel gehaald, dan is een aanmelding vereist.

De beoordeling is in de praktijk bewerkelijk door het brede begrip “buitenlandse financiële bijdrage”. Daaronder vallen niet alleen klassieke subsidies, maar bijvoorbeeld ook leningen, garanties, fiscale voordelen, kapitaalinjecties en de levering of aankoop van goederen of diensten. Van een buitenlandse subsidie is vervolgens sprake als zo’n financiële bijdrage door een derde land direct of indirect wordt verstrekt, een voordeel oplevert en rechtens of feitelijk is beperkt tot één of meer ondernemingen of sectoren.

In aanbestedingsprocedures is de FSR daarmee een wezenlijk aandachtspunt voor inschrijvers, met name voor ondernemingen die deel uitmaken van een internationale groep. Het werk zit aan de voorkant: het inventariseren van de financiële bijdragen binnen de relevante groep, het onderscheiden van wat meetelt voor de drempeltoets en het bepalen wat uiteindelijk moet worden gerapporteerd. Niet iedere bijdrage die meetelt voor de vraag óf moet worden aangemeld, hoeft ook in detail te worden opgenomen in het FS-PP-formulier.

Daarnaast geeft de FSR de Europese Commissie ruime bevoegdheden. De Commissie kan aanvullende informatie opvragen, een onvolledige aanmelding laten aanvullen en, als zij meent dat sprake is van een verstorende buitenlandse subsidie, zelfs de gunning van een opdracht verbieden. Ook kunnen bij onjuiste of misleidende informatie, of bij het ontwijken van de meldingsplicht, aanzienlijke boetes volgen.

Op 14 juli 2026 publiceerde de Europese Commissie haar eerste verplichte evaluatierapport over de implementatie en handhaving van de FSR (COM(2026) 368 final). De hoofdconclusie is duidelijk: de FSR is 'fit for purpose' en draagt volgens de Commissie bij aan een gelijk speelveld op de interne markt.

Tot en met mei 2026 heeft de Commissie in het kader van 863 aanbestedingsprocedures 733 formele aanmeldingen en 4.293 verklaringen ontvangen. Er zijn vier diepgaande onderzoeken geopend, waarvan de Lissabonse metrolijn er dus een is. 

Stakeholders wijzen daarnaast op de hoge administratieve lasten rondom de inventarisatie van buitenlandse financiële bijdragen en het invullen van het FS-PP-formulier. De Commissie erkent dit en bereidt voor openbare aanbestedingen gerichte vereenvoudigingen en verduidelijkingen voor, onder meer ten aanzien van de formulieren, de rapportage van buitenlandse financiële bijdragen en de omgang met vertrouwelijke informatie. Deze aanpassingen worden naar verwachting in 2027 vastgesteld. Tot die tijd blijven de huidige verplichtingen ongewijzigd van toepassing.

Bedrijven in het openbaar vervoer, de energie-, gas- en watervoorziening en op havens en luchthavens beheren vitale infrastructuur. Bij hun opdrachten komen markttoegang en weerbaarheid samen: wie levert, met welke buitenlandse banden, en met welke afhankelijkheden op termijn. De opdrachten zijn groot en de concernstructuren van inschrijvers internationaal, waardoor de FSR-verplichtingen aan beide zijden van de procedure voelbaar zijn.

Voor inschrijvers in deze sectoren zijn de belangrijkste aandachtspunten:

• een juiste inventarisatie van buitenlandse financiële bijdragen binnen de relevante groep;
• onderscheid tussen wat meetelt voor de drempeltoets en wat daadwerkelijk moet worden gerapporteerd;
• inzicht in de ruime bevoegdheden van de Europese Commissie en de mogelijke gevolgen daarvan voor de deelname aan de procedure.

Voor speciale sector bedrijven als aanbestedende diensten is vooral van belang voldoende aandacht te besteden aan de opzet en de planning van de procedure:

• de raming van de opdrachtwaarde bepaalt of de drempel van EUR 250 miljoen wordt gehaald;
• de aanbestedingsstukken moeten voorzien in het indienen van de verklaring of de aanmelding, en in de gevolgen wanneer die verklaring of aanmelding ontbreekt;
• de ontvangen verklaringen en aanmeldingen moeten worden doorgeleid naar de Commissie, waarna haar beoordeling parallel loopt aan de eigen beoordeling van de inschrijvingen;
• de planning van de procedure, waaronder het moment van de gunningsbeslissing, moet rekening houden met de termijnen van het vooronderzoek en van een eventueel diepgaand onderzoek;

In de Lissabonse zaak leidde dit tot vervanging van een onderaannemer, met gevolgen voor de samenstelling van het consortium en voor de uitvoering van de opdracht. In Nederland geldt sinds 30 april 2026 de Uitvoeringswet verordening buitenlandse subsidies (Stb. 2026, 59), met de Autoriteit Consument en Markt als bevoegde toezichthouder. Bij diezelfde wet is de Aanbestedingswet aangepast. De FSR beoogt dus een gelijk speelveld te bevorderen, maar brengt tegelijk aanzienlijk verzwaarde administratieve lasten en procedurele risico’s mee voor inschrijvers met buitenlandse concernvennootschappen. 

Pieter Smid is advocaat aanbestedingsrecht bij Brackmann en adviseert aanbestedende diensten en inschrijvers in de speciale sectoren over aanbestedingsprocedures onder deel 3 van de Aanbestedingswet. Dit artikel schreef hij samen met Linda Sylaj, advocaat aanbestedingsrecht.