Aanbesteden: Wat – Hoe? | De Didam-arresten versus Aanbestedingsrecht

Achtergrond van het aanbesteden

Aanbesteden is inkopen (overweging 4, Richtlijn 2014/24/EU). De aanbesteder heeft een behoefte en wendt zich voor de invulling daarvan tot de markt. De geïnteresseerde ondernemers (aanbieders van werken, leveringen en diensten) moeten een eerlijke en gelijke kans op de opdracht krijgen. Dit wordt gewaarborgd via de fundamentele beginselen:

• Het gelijkheidsbeginsel waarborgt de gelijke behandeling van ondernemers binnen de aanbestedingsprocedure.
• Het transparantiebeginsel waarborgt de controle op die gelijke behandeling. 

De Didam-arresten en creëren van concurrentie

Omdat aanbesteden om inkopen gaat, zijn de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht formeel niet van toepassing op andere rechtsgebieden.. Het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) oordeelde dit bijvoorbeeld in het Muller-arrest. Volgens het HvJ EU gelden de fundamentele beginselen onder meer niet voor de verkoop van grond.

En daar komt Didam om de hoek kijken. De beide Didam-arresten bepalen in de kern dat bij de verkoop van onder andere grond wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) gelden. Dit houdt in dat de verkopende overheid daadwerkelijke geïnteresseerden een gelijke kans op het verkrijgen van de grond moet bieden. De overheid heeft de mogelijkheid om op basis van objectieve criteria de daadwerkelijke geïnteresseerden te beperken. Voor deze aangelegenheid geldt de Aanbestedingswet 2012 dus niet.

Overlap tussen aanbesteden en grondverkoop: gebiedsontwikkeling

Er kan overlap tussen het aanbestedingsrecht en Didam bestaan. In het bijzonder bij een gebiedsontwikkeling. Het is dan niet ongebruikelijk dat de overheid de betrokken gronden verkoopt, maar ook invloed wenst te hebben op de ontwikkeling en daartoe eisen en wensen stelt. Valt dit dan onder het aanbestedingsrecht, of alleen onder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

Op grond van artikel 2.12b Aw moet op basis van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst worden beoordeeld of de Aanbestedingswet van toepassing is, en zo ja, welk deel ervan. Het is dus niet uitgesloten dat de Aanbestedingswet geldt, juist omdat de overheid (doorslaggevende) eisen stelt aan de gebiedsontwikkeling.

Aanbesteden of abbb? Invloed is de kern.

Voor gebiedsontwikkeling is de belangrijkste vraag of de overheid invloed wil: invloed op wat er wordt gerealiseerd én op het feit dat er (het geëiste) wordt gerealiseerd. Voor invloed is een bezwarende titel nodig. En als in de overeenkomst is voorzien in een bezwarende titel, valt de overeenkomst onder het aanbestedingsrecht. De overheid heeft in dat geval veel in eigen hand, maar moet de overeenkomst sluiten onder toepassing van strengere regels. 

Als de overheid geen invloed op de inhoud en uitvoering wil uitoefenen, is een zuivere grondverkoop onder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur passend. De overeenkomst kan dan worden gesloten onder een minder strikt kader, maar de overheid heeft geen invloed. Zij kan dan bijvoorbeeld niet afdwingen dat er wordt gerealiseerd, als de ontwikkelaar geen stappen zet.

Hierbij is geen uitsluitend goede of slechte keuze. Maar wees je bewust van de gevolgen van een bepaalde keuze.

Deze blog is onderdeel van de blogreeks ‘Aanbesteden: Wat – Hoe?’, waarin Joris Bax, advocaat bij Brackmann, zijn inzichten en reflecties deelt over actuele thema’s binnen het aanbestedings- en bouwrecht.