Aanbesteden: Wat – Hoe? | Het Didam-arrest versus Aanbestedingsrecht

Aanbesteden is inkopen (overweging 4, Richtlijn 2014/24/EU). De aanbesteder heeft een behoefte en wendt zich voor de invulling daarvan tot de markt. De ondernemers (aanbieders van werken, leveringen en diensten) moeten een eerlijke en gelijke kans op de opdracht krijgen. Dit wordt gewaarborgd via de fundamentele beginselen:

• Het gelijkheidsbeginsel waarborgt de gelijke behandeling van ondernemers binnen de aanbestedingsprocedure.
• Het transparantiebeginsel waarborgt de controle op die gelijke behandeling. 

De aanbestedingsprocedure blijft echter steeds gericht op het inkopen van werken, leveringen en/ of diensten. 

Omdat aanbesteden om inkopen gaat, zijn de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht formeel niet van toepassing op andere rechtsgebieden, zoals bijvoorbeeld op de verkoop van grond. Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dit bijvoorbeeld in het Muller-arrest.

En daar komt Didam om de hoek kijken. De beide Didam-arresten bepalen in de kern dat bij de verkoop van onder andere grond de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Dit houdt in dat de verkopende overheid daadwerkelijke geïnteresseerden een gelijke kans op het verkrijgen van de grond moet bieden. De overheid heeft de mogelijkheid om op basis van objectieve criteria de daadwerkelijke geïnteresseerden te beperken. Voor deze aangelegenheid geldt de Aanbestedingswet 2012 dus niet.

Er kan overlap bestaan. Bijvoorbeeld als een overheid een gebiedsontwikkeling wenst, eisen stelt aan de invulling van het gebied en in verband daarmee de grond verkoopt. 

Er kan overlap bestaan. Bijvoorbeeld: als een overheid een gebied wil ontwikkelen, eisen stelt aan de invulling van het gebied en in verband daarmee de grond verkoopt. Op grond van artikel 2.12b Aw moet op basis van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst worden beoordeeld of de Aanbestedingswet van toepassing is, en zo ja, welk deel. In zo’n geval is het zeker niet uitgesloten dat de Aanbestedingswet geldt, juist omdat de overheid (doorslaggevende) eisen stelt aan de gebiedsontwikkeling.

Uiteindelijk is de basisvraag bij gebiedsontwikkeling of de overheid invloed wil uitoefenen: invloed op wat er wordt gerealiseerd én op het feit dat er überhaupt iets wordt gerealiseerd. Hiervoor is een bezwarende titel nodig. In dat geval valt de overeenkomst onder het aanbestedingsrecht. De overheid heeft in dat geval veel in eigen hand, maar moet de overeenkomst sluiten onder toepassing van strengere regels. Als de overheid geen invloed op de inhoud en uitvoering wil uitoefenen, is een grondverkoop onder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur passend. De overeenkomst kan dan worden gesloten onder een minder strikt kader, maar er is ook minder mogelijk als er uiteindelijk niets wordt gerealiseerd.

Deze blog is onderdeel van de blogreeks ‘Aanbesteden: Wat – Hoe?’, waarin Joris Bax, advocaat bij Brackmann, zijn inzichten en reflecties deelt over actuele thema’s binnen het aanbestedings- en bouwrecht.