Aanbesteden: Wat – Hoe? | Wanneer mogen opdrachten niet worden samengenomen?

Het onderliggende artikel 1.5 Aw beoogt dat opdrachten niet onnodig groot worden gemaakt. Het moet, zo is een achtergrond ervan, het MKB een betere kans op gunning van opdrachten geven. Nu blijkt dat dit doel in de praktijk niet wordt behaald, kan de vraag worden gesteld of artikel 1.5 niet slechts een administratieve aangelegenheid is.

Het clusterverbod hangt primair samen met de vraag of de verschillende delen van een opdracht een technisch en/ of economisch geheel vormen. Dat kader lichtte ik in mijn vorige bijdrage toe.

Als het antwoord daarop ja is, dan is er geen sprake van een samenvoeging en is artikel 1.5 Aw niet van toepassing. Het enkele feit dat een opdracht uit delen bestaat die ook afzonderlijk kunnen worden gegund, betekent dus niet dat er sprake is van een onnodige clustering. Een voorbeeld daarvan was een opdracht voor de levering van multifunctionals met een betaalsysteem.

Als een opdracht toch bestaat uit samengevoegde opdrachten, dan moet de aanbesteder motiveren waarom die samenvoeging nodig is. Dat moet aan de hand van de gezichtspunten uit artikel 1.5 Aw:

• de samenstelling van de markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor het mkb. Die toegang kan ook worden geborgd door het mkb in combinatie of als onderaannemer te laten deelnemen, of door soepele geschiktheidseisen te hanteren;

   

• de organisatorische gevolgen van de samenvoeging voor zowel de aanbesteder als de ondernemer. Hier wordt vaak genoemd dat de aanbesteder een belang vanuit contractmanagement heeft, maar ontbreekt regelmatig een onderbouwing van de gevolgen voor de ondernemer.

   

• of er samenhang is tussen de opdrachten. Een 'clusterbom' bestaande uit onder andere schoonmaak, groenvoorzieningen en een warme- en koudedrankenvoorziening had volgens de voorzieningenrechter toch voldoende samenhang. De aanbesteder betoogde dat er een trend van "integrale facilitaire dienstverlening" zou zijn. 

Goed om op te merken is dat artikel 1.5 beoogt de belangen van het mkb te beschermen. ‘Grote’ ondernemers kunnen er dus in rechte geen beroep op doen.

Het belang van de motivering mag niet worden onderschat. Het ontbreken ervan kan ertoe leiden dat een opdracht opnieuw moet worden aanbesteed, als blijkt dat er sprake is van een onnodige samenvoeging. 

Deze blog is onderdeel van de blogreeks ‘Aanbesteden: Wat – Hoe?’, waarin Joris Bax, advocaat bij Brackmann, zijn inzichten en reflecties deelt over actuele thema’s binnen het aanbestedings- en bouwrecht.